28e régime européen en droit des affaires :points de vigilance et enjeux
Avant même le début des négociations en trilogue, le Sénat a procédé à des auditions sur la proposition de règlement de la Commission européenne visant à créer un 28e régime juridique européen en droit des affaires. Éclairage sur les principaux enjeux de ce projet législatif.
Le 24 mars dernier, la commission des affaires européennes du Sénat a auditionné des représentants du ministère de la Justice et de l'Économie, des PME, des entreprises innovantes et de la profession d'avocat sur la proposition de règlement relatif au 28e régime européen de droit des affaires (« EU Inc ».) présenté une semaine plus tôt par la Commission européenne. Cette proposition législative va désormais être négociée en trilogue avec le Conseil de l'Union européenne et le Parlement européen. La Commission européenne souhaite parvenir à un accord d'ici la fin de l'année, de même que la présidence irlandaise du Conseil de l'Union européenne, qui va démarrer le 1er juillet prochain.
Une « labellisation » de formes sociétales qui restent nationales
Avocat, professeur et fondateur du Collège de droit de la Sorbonne et président de l'Association Henri Capitant, qui porte un projet de code européen des affaires depuis une dizaine d'années, Philippe Dupichot a répondu très précisément aux sénateurs qui souhaitaient recueillir son avis sur cette proposition législative. « Ce qui est louable, c'est l'ambition de répondre à la fragmentation des droits au sein de l'Union européenne», « le choix de la voie du règlement plutôt que de la directive » et « l'ouverture à toutes les entreprises » plutôt qu'aux seules entreprises innovantes.
« Ce qui me paraît perfectible, c’est le fait que l’on conserve une certaine hybridité à la forme sociétaire qui est proposée » du fait de l'imbrication avec les droits nationaux. « On est en présence d'une harmonisation et non d'une unification », a-t-il regretté. « Ce qui me paraît problématique, c'est qu'il n'y a pas de régime européen des groupements qui est envisagé dans la proposition », ainsi que « la question de la réintégration du droit de l'insolvabilité pour les entreprises innovantes ». Autres points de vigilance, selon lui : en termes de liberté contractuelle,« peut-être que l'on pourrait faire fi de la tradition juridique de certains États membres en termes de conception du rôle du capital social, du rôle de certaines professions juridiques dans la vie des sociétés, de limitations dangereuses du contrôle de la lutte contre le blanchiment... ».
« Ce qui est source d'inquiétude, c'est le concept même de 28 e régime, une expression qui sera nécessairement vouée à l'obsolescence un jour, en fonction du nombre d'États membres, et qui suggère que l'on est en train de construire l'Europe à côté des droits des 27 ». Et « je crois que l'appellation EU Inc. est mauvaise » car elle renvoie à « incorporation » ou « incorporated ». Et de conclure : « Le choix qui a été fait est celui d'une labellisation de formes sociétales qui sont quand même nationales et dans lesquelles on va faire entrer des éléments d'harmonisation. Ce n'est pas le choix que nous [l'Association Henri Capitant] avons proposé. Nous avons proposé une forme sociétale vraiment autonome, vraiment nouvelle et vraiment distincte. (...) La société européenne n'a pas encore connu le succès parce qu'il faut 120 000 € de capital social. Si on concevait une société européenne vraiment nouvelle avec un capital de quelques centaines d'euros, distincte des formes sociales existantes, avec un régime reconnu dans tous les États, je crois que ce serait un game changer ».
Reste que « je pense quand même que c'est un momentum exceptionnel pour l'Union européenne, que le train est là et qu'il ne faut pas le rater parce qu'il faut bien commencer par quelque chose. Il ne faut pas freiner des quatre fers, il faut être constructif et aller de l'avant, sans naïveté ».
Un système qui va « complexifier le paysage juridique » et ne répond pas aux attentes des PME
Professeur à l'École de droit de la Sorbonne et président de la commission juridique de la Confédération des petites et moyennes entreprises (CPME), Bruno Dondero a expliqué quelles sont les attentes des PME et dans quelle mesure cette proposition législative n'y répond pas, en l'état.
« La société européenne [SE] n'est pas adaptée aux PME, qui sont donc en attente d'un véhicule qui permettrait de voyager à travers les frontières européennes sans avoir à créer une nouvelle société et de commencer une nouvelle activité dans un autre État membre ». Sur ce terrain, « il y a un combat pour les juristes de droit français de voir notre véhicule phare, la SAS, essaimer en Europe parce que c'est une forme de société particulièrement compétitive et efficace - il y en a maintenant un peu plus de 1,8 million en France ».
En ce qui concerne « la grande architecture » de ce projet de règlement, la CPME « est favorable à l'idée d'une société européenne simplifiée et que celle-ci ne soit pas réservée aux seules entreprises innovantes ». Mais, « pour le moment, on a un système qui va complexifier les choses : on va créer de nouvelles structures, de nouvelles formes sociales, on va complexifier le paysage juridique ».
« Il manque une mini-société européenne qui aurait été une forme unique et non pas une forme nationale parfois habillée en forme européenne ». Pour ce faire, « il faudrait remplacer l'équivalent des formes SARL et SAS dans tous les droits nationaux par une forme unique à l'échelle du droit européen. Mais cela demande des engagements que personne n'est prêt à prendre parce que nous avons des modèles sociaux et des approches différentes les uns des autres ». C'est pourquoi ce texte « restera un règlement avec un rôle important des droits nationaux, et le règlement le dit lui-même ».
« Ce que l'on demande, c'est qu'il soit implémenté le plus rapidement possible »
Directrice générale de France Digitale, association qui défend les intérêts des start-ups et des investisseurs du numérique, Maya Noël a expliqué que, pour ces entreprises innovantes européennes, « le 28e régime fait partie des ingrédients pour passer à l'échelle », aux côtés d'autres besoins tels que l'accès au capital-investissement ou aux marchés publics et privés. Ence qui concerne le projet de texte présenté par la Commission européenne, France Digitale est satisfaite des volets accessibilité - le capital de 100 € - et simplification administrative – la facilité de création de l'entreprise en moins de quarante-huit heures et le principe du « dites-le nous une fois » pour tous les États membres. « Ce que l'on demande, c'est qu'il soit implémenté le plus rapidement possible. Et si la copie actuelle est perfectible, elle nous semble suffisante »car « il faut une première étape ».
La Chancellerie étudie le volet insolvabilité et l'effectivité des contrôles lors de la création
Sous-directeur du droit économique à la Direction des affaires civiles et du Sceau du ministère de la Justice, Martin Guesdon travaille sur ce projet de texte, avec le ministère de l'Économie et des finances, depuis un peu plus d'un an. « Les bénéfices potentiels, à ce stade, résident dans la simplicité de ce nouveau régime pour créer cette société (...), la souplesse d'organisation, inspirée de la SAS (...), la simplification des démarches pour s'installer dans un autre pays européen (...) et la stabilité d'un cadre européen qui ne bougera pas de sitôt mais qui offre une certaine flexibilité pour évoluer en fonction des cycles de vie de l'entreprise ».
Pour la Chancellerie, les principaux points d'attention concernent le volet insolvabilité, et plus particulièrement « le fait qu'il n'est pas prévu de recourir à un praticien de l'insolvabilité » et que les dispositions relatives à la dématérialisation « peuvent engendrer un coût alors que l'on est déjà engagés en France dans un processus de dématérialisation des procédures collectives ».
L'autre point de vigilance concerne la création d'une interface et d'un registre européens et l'articulation entre ce dispositif et le Guichet unique : « il faut être vigilant à ce que la procédure d'immatriculation accélérée ne conduise pas à des fraudes accrues et qu'elle permette la réalisation de contrôles effectifs ». Le ministère travaille actuellement sur ce dernier point avec les greffiers des tribunaux de commerce.
Le risque de forum shopping réglementaire en matière de droit du travail et de fiscalité
Chef de bureau à la Direction générale du Trésor, Mathieu Marceau a déclaré que le ministère de l'Économie et des finances étudiait les mêmes « points d'attention » que ceux du ministère de la Justice, « mais nous en avons aussi quelques autres ».
De façon générale, « nous regrettons que la Commission européenne ait fait le choix d'un texte un peu trop gros, un peu trop large, à vouloir rajouter le droit de l'insolvabilité, l'accessibilité aux marchés financiers - des choses qui ne répondent pas aux besoins d'expansion à travers les frontières internes de l'Union européenne. Cela va nous prendre plus de temps à négocier, cela va être plus lourd, plus compliqué, et l'on est moins sûr d'arriver au bout ». Et la dénomination «EU Inc. » choisie par la Commission « nous paraît insuffisamment européenne ».
Mais c'est surtout le risque de forum shopping réglementaire en matière fiscale et sociale qui préoccupe Bercy : « nous ne voulons pas que ce texte serve à mettre en concurrence les États »et « c'est un point d'attention majeur que nous voulons voir réglé ». En matière de droit fiscal, « il y a une question d'arbitrage réglementaire qui se pose » et « qui demande du temps de travail et de réflexion au sein des différentes administrations et du gouvernement ». En matière de droit du travail, la question de la participation des salariés aux organes de gouvernance et le principe de codécision « sera un des points importants de la négociation à venir ». « C'est un sujet que le gouvernement allemand veut voir réglé dès le début », et la Direction générale du Trésor travaille actuellement à « identifier des solutions qui permettraient de dépasser les blocages avec les autorités allemandes et les organisations syndicales allemandes, très attachées au principe de codécision ».
Interrogé par le président de la commission des affaires européennes du Sénat, Jean-FrançoisRapin, sur la position du parlement européen à l'égard de cette proposition de règlement, Mathieu Marceau a répondu : « Le rapporteur qui va être désigné sera très aidant. Mais si les parlementaires allemands ne sont pas alignés, c'est difficile de passer. Et c'est un sujet sur lequel le gouvernement allemand et les parlementaires allemands à Strasbourg sont très attentifs ».
La commission des affaires européennes du Sénat envisage de renouveler ces auditions un peu plus tard dans l'année, lorsque les négociations seront un peu plus avancées.
La position du Conseil national des barreaux
Deux représentants de la commission des affaires étrangères et internationales du Conseil national des barreaux ont été conviés à cette audition devant la commission des affaires européennes du Sénat. Pour l'institution représentative des avocats, qui a toujours soutenu le projet de code européen des affaires porté par l'Association Henri Capitant, « la question n'est pas de discuter l'objectif » de cette proposition législative, mais « d'identifier les points de vigilance et les éventuelles difficultés juridiques qui doivent être résolues » a expliqué Marie-Aimée Peyron. À commencer par la numérisation des démarches, qui « soulève de nombreux points qui restent à préciser » pour assurer la sécurité juridique, ou la simplification de certaines procédures : « la simplification ne doit pas amener la fraude ». Parmi les autres «questions techniques qui vont demander pas mal de travail » figurent « la question de l'arbitrage territorial en matière de droit du travail et de fiscalité » et « du régime de procédure collective », a poursuivi Frédéric Teper, en soulignant les risques de forum shopping réglementaire.
Par Miren Lartigue, Journaliste
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